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在我國，越來越多的企業已經意識到保護商業秘密的重要性，但隨著市場競爭的日益激烈，人才尤其是高級管理人才和技術人才的競爭通常決定著一個企業的生死存亡。企業的高層管理和技術人員往往是商業秘密的掌握者和使用者，這也是競爭對手不惜代價想要挖走的。部分企業員工受利益驅使，泄露機密。但目前我國企業保密意識薄弱，沒有相關法律保護。同時，由于商業秘密的復雜性和隱蔽性，發現、證明和確認侵犯商業秘密的行為非常困難，商業秘密的披露也是被禁止的，導致糾紛層出不窮。因此，為了防止商業秘密隨著企業人員的流動而泄露，企業必須建立一套合理的競業禁止機制。

張曾在一家軟件開發公司(簡稱A公司)擔任軟件開發部經理。與張某公司a簽訂3年勞動合同，合同約定張某與該公司終止或解除勞動關系后一年內不得在同行業公司或類似崗位工作。如張違約，應賠償A公司違約金5萬元。此外，他還應視其違約行為造成的經濟損失向公司支付相應的賠償。同時，合同還約定，作為對張某競業限制義務的經濟補償，甲公司應在合同終止或解除時一次性支付張某賠償金2萬元。合同解除后，A公司向張某支付了賠償金，張某也同意遵守合同。后張某到B公司設計程序違反約定，被A公司訴至勞動爭議仲裁委員會。經調解，雙方達成如下協議： (一)被告張向A公司公開賠禮道歉；(2)立即從B公司辭職，并承諾繼續遵守原“競業限制”協議；(3)賠償A公司3萬元罰款。

這是一個企業利用競業禁止條款保護自己商業秘密的典型案例。張作為A公司的高級技術人員，掌握了公司的許多技術和信息秘密。這些商業秘密是A公司花費大量人力、物力、財力后獲得的。張離職后去了與A公司有競爭關系的B公司，很容易利用A公司的商業秘密在B公司繼續發展，導致A公司在競爭中失去優勢。A公司充分考慮到這一點，與張簽訂了“競業限制”保密條款，用法律手段3354競業限制保護自己的合法權益。商業秘密保護和競業禁止的法律依據是什么？現有法規存在哪些問題？這些問題都值得我們研究。

(一)競業禁止的含義

競業禁止又稱競業限制和回避，是指企事業單位職工在任職期間和離職后一定時期內不得從事與本企業有競爭關系的業務的一項法律制度。根據我國現行法律，可分為法定競業禁止和約定競業禁止。

法定競業禁止是基于法律的直接規定，是一種強制性的競業禁止，當事人不得協商豁免。(對于法定的競業禁止，在滿足一定的法定免責條件時，也可以免除義務人的部分義務。例如，根據我國《公司法》、《合伙企業法》中的例外規定，上述人員的一些法定競業限制義務，在符合股東大會同意或者全體合伙人同意等條件后，可以免除。如我國《公司法》第61條規定：“董事、經理不得為自己或者為他人經營與公司同類的業務或者從事損害公司利益的活動。上述業務或活動的收入歸公司所有。除非公司章程有規定或股東大會有意外情況，董事、經理不得與公司訂立合同或進行交易。“另外，我國的《合伙企業法》和《中外合資經營企業法》也有相關規定。我國法定的競業禁止多見于一些商法，主要針對公司、企業的董事、經理、合伙人等高級管理人員。立法理由是，公司、企業的董事、經理等高級管理人員，以及合伙企業的合伙人，是公司、企業的管理者，熟悉公司的運作，掌握大量公司、企業的商業秘密和核心競爭力，可以輕易利用上述資源換取巨大的個人利益，從而嚴重影響公司、企業的合法利益。如果一方面讓他們為公司運作，另一方面又為自己或他人從事類似的事務，不排除他們是利己的。

約定的競業禁止是當事人基于合同的約定而產生的。我國目前對約定競業禁止沒有明確的法律規定，只是散見于一些行政法規和地方性法規中。勞動部(1996)355號《關于企業職工流動中若干問題的通知》號文件規定：“用人單位可以規定，掌握商業信息和秘密的員工在勞動合同終止后的一定期限(不超過三年)內，不得直接或者間接受聘于生產同類產品或者從事同類業務并存在競爭關系的其他用人單位，不得泄露原單位的商業秘密。雇主應向受此類就業限制的雇員支付一定的合理補償。”1997年7月國家科委發布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、國家建材局科技司發布的《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》、深圳經濟特區發布的《企業技術秘密保護條例》、珠海發布的《企業技術秘密保護條例》等地方性法規也規定了離職后的約定競業限制。從上述法律法規可以看出，員工離職后并沒有強制性的競業禁止，但為了防止員工隨意跳槽，泄露商業秘密，對自身利益造成損害，公司與員工簽訂競業禁止合同，約定競業禁止義務。

(2)競業禁止的法律考察。

1.國外關于競業禁止的規定。

德國。《德國商法》第74條規定：用人單位與勞動者的競業限制協議，由雙方約定，必須采用書面形式。在競業限制期間，用人單位應當至少支付勞動者上一年度收入的二分之一作為補償，否則競業限制條款不生效。

(2)日本。雖然日本在這個問題上沒有明確的法律規定，但在判例中明確指出競業禁止條款是否有效，是否與協議內容合理保密。

切相關。如發現員工因此遭受的損失大于用人單位應予保護的利益時，該條款可能被認定違反公序良俗而無效。

(3)美國。關于競業禁止條款，美國各州的規定并不一致，加利福尼亞、佛羅里達、蒙大拿等州認為這是一種限制競爭的行為，有違國家所維護并提倡的自由公平競爭環境，因此根本否認此種條款的效力。而承認這種條款的州，也有一定的限制條件且并不統一。

2.我國關于競業禁止的規定。

競業限制的主要目的是為了保護企業的商業秘密不會隨著職員的流動流向競爭性的企業，保持企業在競爭中的優勢地位。我國競業限制的規定散見于法律法規與部門規章中。

《公司法》第1條規定：董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應歸公司所有。國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司，股份有限公司或者其他經營組織的負責人。

《合伙企業法》規定：合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。合伙人違反本法第30條規定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易，給合伙企業或其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

《個人獨資企業法》規定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員未經投資人同意不得從事與本企業相競爭的業務。

以上法律只是從原則上對競業限制的問題作出了規定，勞動部和國家科委等部門有關文件中則對競業限制的問題作出了比較詳細的規定。

勞動部在《關于企業員工流動若干問題的通知》中規定，用人單位可規定掌握商業秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限（不超過3年），不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的單位就職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該員工」定數額的經濟補償。

國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》第5條規定，承擔項目（專題）的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調離的人員，在離開原單位1年內不得從事與攻關內容相關的技術工作。

國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條規定：單位可與行政管理人員、科技人員和其他相關人員約定競業限制。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。負有競業限制義務的人員有足夠證據證明該單位未執行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業限制條款，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。競業限制期限不得超過3年。

在地方關于保護商業秘密的立法上，深圳經濟特區和珠海市走在了時代的前列，先后出臺了《企業技術秘密保護條例》，規定了競業限制問題。

從上述法律、法規及有關文件的規定可以看出，我國現有的關于商業秘密和競業限制的規定存在以下問題：

一是我國關于商業秘密保護的規定只散見于法律、法規、行政規章、地方性立法，因此具有不系統、不全面、缺乏權威性的特點。在保護商業秘密中，競業限制是一個有效的保護方式。但是我國的競業限制的條款與商業秘密保護條款一樣零零散散，沒有形成一個完整的體系，并且不宜操作。《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》的競業限制條款主要針對的是企業高級管理人員，對于企業員工，特別是科技人員的競業限制沒有作出規定。《關于企業員工流動若干問題的通知》、《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》是部門的一般規定，不具有權威性。深圳經濟特區和珠海市出臺的《企業技術秘密保護條例》是地方性立法不具有全面性。

二是我國關于商業秘密的保護并不是法定的企業員工的義務，必須由企業與員工約定。企業規定員工在職期間負有保密義務，同時基于權利義務對等的原則，企業應向員工支付一定數量的保密費，但是關于保密費的支付標準卻沒有一個比較明確的規定。更突出的問題是，企業規定員工離職后的競業限制，實際上是限制了員工的擇業自由。掌握企業商業秘密的人一般都是高級管理人員和科技人員，這些人專業性強、就業范圍窄，如果不允許他們到相同或類似的行業工作，這些人很可能只有失業。比如一名計算機公司的高級編程人員，在離職后，不繼續從事計算機編程，他又能找到什么工作呢？企業的商業秘密需要得到保護，維護企業的合法權益，那么員工的工作和生存的權利同樣也要得到保護。相關法規都原則性地規定了企業需要支付給員工一定的費用來作為對員工競業限制的補償，但是這些規定過于原則，既不利于保護企業的商業利益，也不利于保護員工的合法權益。企業支付的費用過高，企業無法承受，企業支付的費用過低，員工離職后的生活就無法得到保障。因此尋求一個企業和員工利益的平衡點，確定一個合理的補償標準是非常必要的。